N /2012REG.PROV.COLL. N /2001 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato

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1 N /2012REG.PROV.COLL. N /2001 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale del 2001, proposto da: Papa Aristide, rappresentato e difeso dagli avv. Arturo Salerni e Mario Salerni, con domicilio eletto in Roma, Viale Carso n. 23; contro A.S.L. RM/D, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Franco Graglia, con domicilio eletto in Roma, via C. Giulio Viola n. 31; nei confronti di Regione Lazio, n.c.; per la riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I Bis, n del 26 settembre 2000, resa tra le parti, concernente la richiesta di differenze retributive per le mansioni superiori svolte. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; 1

2 Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2012 il Cons. Dante D'Alessio e udito per l appellante l avvocato Damizia, per delega dell avv. Arturo Salerni; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- Il dr. Aristide Papa, all epoca assistente sanitario (IX livello), ha appellato la sentenza, n del 26 settembre 2000, con la quale il T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione I Bis, ha respinto il suo ricorso volto ad ottenere l annullamento dell atto con cui, in data 17 maggio 1996, l Azienda USL RM/D aveva respinto la sua richiesta di ottenere il riconoscimento del diritto a percepire il trattamento retributivo per le mansioni superiori di Responsabile sanitario del Presidio di Acilia, esercitate dal gennaio Il T.A.R. per il Lazio, dopo aver ricordato che, con sentenza della stessa Sezione n. 332 del 1995, aveva dichiarato improcedibile e infondato il precedente ricorso proposto dal dr. Papa avverso gli atti con i quali il Coreco aveva annullato le determinazioni con cui l amministrazione per due volte aveva disposto l inquadramento dell interessato nella qualifica superiore, ha respinto il nuovo ricorso per la mancanza di «alcuna certezza probatoria in ordine alla disponibilità in pianta organica del posto di coadiutore sanitario». 3.- Il dr. Papa ha appellato l indicata sentenza n del 26 settembre 2000 ritenendola erronea ed ha sostenuto che la pianta organica provvisoria della USL indicava (in una parentesi) la vacanza di un posto di coadiutore sanitario. Il dr. Papa ha poi aggiunto che anche il Coreco, quando aveva annullato l atto con il quale l amministrazione aveva nuovamente disposto il suo inquadramento nella qualifica superiore, non aveva fatto più riferimento alla carenza del posto in pianta organica (come quando aveva annullato il primo provvedimento di inquadramento) ma aveva sostenuto la tardività del conferimento dell incarico (21/9/1984) rispetto alla data richiesta per poter ottenere l inquadramento superiore ai sensi della legge n. 207 del Il dr. Papa ha quindi insistito per l accoglimento dell appello e per il riconoscimento del trattamento economico superiore dal gennaio 1984, o in subordine dal 12 giugno 1985, o in ulteriore subordine dal 6 luglio 1989, sino al dicembre 2000 (data di cessazione dal servizio), con rivalutazione monetaria ed interessi. 4.- L appello non può però essere accolto. Si deve infatti ricordare che, per giurisprudenza oramai consolidata (fra le tante, Consiglio di Stato, Sez. III, n del 20 marzo 2012), nel settore della sanità, il 2

3 riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è condizionato, oltre che (ovviamente) dall'effettiva prestazione di tali mansioni: - dalla vacanza, in pianta organica, del posto di qualifica superiore cui si riferiscono le funzioni svolte; - dalla presenza del necessario previo formale atto di incarico allo svolgimento delle predette funzioni adottato dai competenti organi dell'ente. Solo per lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell aiuto la giurisprudenza ha ritenuto che si può prescindere da formali atti di incarico, in relazione alla particolare natura delle funzioni svolte. Si è infatti affermato che lo svolgimento di funzioni primariali da parte dell'aiuto assume rilievo ai fini retributivi indipendentemente da ogni atto organizzativo dell'amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. III, n del 28 marzo 2012) poiché non è concepibile che una struttura sanitaria affidata alla direzione del primario resti priva dell'organo di vertice, che assume la responsabilità dell'attività esercitata nella divisione. 5.- Per quanto riguarda, in particolare, l'inquadramento straordinario, previsto dall'art. 1 della legge 20 maggio 1985 n. 207 per il personale dipendente delle Unità sanitarie locali, la giurisprudenza ha chiarito che il relativo beneficio è subordinato alla contestuale esistenza di tre condizioni, e cioè allo svolgimento di mansioni superiori in forza di atti formali di conferimento del relativo incarico; all'esistenza in organico, al 30 giugno 1984, del posto corrispondente all'incarico ricoperto (e perdurante fino alla data di entrata in vigore della legge stessa); al possesso dei requisiti per l'ammissione al concorso per l'assunzione nel relativo profilo professionale (Consiglio di Stato, sez. V, n. 945 del 14 febbraio 2011). 6.- Ciò precisato, si deve osservare che nella fattispecie non risulta vi fosse la disponibilità in pianta organica del posto di coadiutore sanitario. Difettava quindi una delle condizioni che, come si è prima ricordato, sono state ritenute necessarie per il riconoscimento, anche ai soli fini retributivi, delle mansioni superiori svolte. In particolare, come affermato dall Azienda resistente, nella pianta organica, approvata con delibera n. 437 del 7 febbraio 1984, non era previsto un posto di X livello nell area medica dell ambulatorio di Acilia. Né può ritenersi provata la vacanza in pianta organica del posto di coadiutore, come affermato dal giudice di primo grado, solo per la presenza di un numero 1, fra parentesi, dopo il numero complessivo dei posti di coadiutore amministrativo previsti nella pianta organica provvisoria della U.S.L. 7.- Del resto il Coreco, con determinazione n. 1055/86 aveva annullato la delibera n. 97 del 28 febbraio 1986, con la quale l amministrazione aveva inquadrato il dr. Papa nella 3

4 qualifica superiore di coadiutore sanitario, proprio per la carenza del necessario posto nella pianta organica. E tale atto, che era stato impugnato dal dr. Papa, non è stato annullato dal T.A.R. per il Lazio con la citata sentenza n. 332 del 1995 (anche se in assenza di una espressa valutazione sul punto). Né può giungersi a diversa conclusione per il fatto che la determinazione n dell 11 ottobre 1989, con la quale il Coreco ha annullato anche la seconda delibera (n. 491 del 6 luglio 1989) con cui l amministrazione aveva inquadrato il dr. Papa nella qualifica superiore, non aveva fatto (più) riferimento alla carenza del posto in pianta organica ma alla tardività del conferimento dell incarico rispetto alla data richiesta per poter ottenere l inquadramento superiore, tenuto conto che l indicazione di un diverso vizio di legittimità non esclude anche il possibile vizio derivante dalla carenza del posto in pianta organica. 8.- In conclusione, per gli esposti motivi, l appello deve essere respinto. Si ritiene di disporre comunque l integrale compensazione fra le parti delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2012 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Bruno Rosario Polito, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere Hadrian Simonetti, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE 4

5 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/08/2012 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 5