LE SINGOLE AZIONI CIVILI: L AZIONE DI ACCERTAMENTO

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1 LE SINGOLE AZIONI CIVILI: L AZIONE DI ACCERTAMENTO PROF. ANGELO SCALA

2 Indice 1 LE SINGOLE AZIONI CIVILI: L AZIONE DI ACCERTAMENTO Per il proficuo studio dell'insegnamento è assolutamente consigliata la consultazione del vigente codice di procedura civile (anche e soprattutto se "annotato" e/o "commentato" e/o "operativo) 2 di 7

3 1 La prima delle azioni astrattamente proponibili davanti al giudice civile è l AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO; l espressione azione di mero accertamento si giustifica alla luce del fatto che ogni azione civile presuppone sempre la richiesta di un accertamento al giudice. La caratteristica dell azione di mero accertamento è che l unica utilità che l attore intende conseguire è l accertamento circa l esistenza di un proprio diritto (accertamento positivo) o l inesistenza di un diritto altrui (accertamento negativo). Il problema che la tutela di mero accertamento pone nel nostro ordinamento, è quello di stabilire se abbia carattere generale e cioè sia suscettibile di essere azionata indipendentemente da una norma di legge che la preveda o abbia carattere tassativo, cioè si possa promuovere un azione di mero accertamento solo nei casi in cui espressamente lo prevede la legge. Una parte della dottrina ha cercato di dare risposta a questa domanda utilizzando come modello di riferimento l articolo 100 del c.p.c., articolo che come vedremo impone a chi propone la domanda di avere interesse ad agire. In realtà utilizziamo l art 100 c.p.c. come punto di riferimento, perché non ci serve a spiegare se l azione di accertamento ha carattere generale oppure no; partiamo col dire che l articolo in questione si limita a porre una condizione, e cioè ci dice che per agire in giudizio è necessario l interesse ma non ci dice quando l interesse è sufficiente per poter promuovere una domanda. Che cosa si vuol dire con questo? Vuole dire che è necessario l interesse ad agire ma dire che è necessario l interesse ad agire non vuol dire ancora che una singola azione è proponibile, dobbiamo vedere se quell interesse ad agire è nel singolo caso sufficiente a promuovere un giudizio; per cui dal dettato dell articolo non abbiamo alcuna risposta alla domanda se l interesse ad agire all azione di accertamento è generale o meno. Quindi, primo passaggio non è possibile rispondere all interrogativo circa la tipicità o atipicità dell azione di accertamento facendo leva sull interesse ad agire. In realtà il problema della tipicità o Atipicità dell azione di mero accertamento va distinto a seconda che ci si trovi di fronte a diritti assoluti o a diritti relativi ed in particolare a diritti di credito. 3 di 7

4 Ripetiamo, dunque, una volta stabilito che non è sulla base dell articolo 100 c.p.c. che dobbiamo decidere se l azione di accertamento è a carattere generale oppure no, dobbiamo fare un passo ulteriore e cioè dobbiamo distinguere secondo che i diritti vantati in giudizio siano assoluti oppure si tratta di diritti relativi ed in particolare di diritti di credito. Ora, se il diritto è assoluto non vi sono dubbi particolari circa l ammissibilità di un azione di accertamento con carattere generale; quindi in base alla consistenza del diritto dedotto in giudizio si può dire che se il diritto è assoluto l azione di accertamento dovrebbe essere senza particolari difficoltà ritenuta ammissibile anche al di fuori dei casi previsti dalla legge. Una tale conclusione si giustifica prima di tutto perché la caratteristica del diritto assoluto è quella di consentire al titolare di goderne dell uso nei confronti di tutti i consociati e contro qualunque atto diretto a limitarne il godimento, anche se consistente in un vanto altrui. Quindi la caratteristica del diritto assoluto è che è un diritto tutelabile erga omnes nei confronti di qualunque atto di molestia. Del resto a conferma di ciò, se guardiamo il codice civile ci accorgiamo che vi sono molteplici ipotesi di azione di accertamento poste a tutela di diritti assoluti, ad esempio pensiamo all azione confessoria o negatoria servitutis cioè all azione con la quale si chiede di accertare l esistenza di una servitù o di negare che vi sia una servitù sul proprio fondo, oppure all azione di rivendica, con la quale si chiede l accertamento del proprio diritto di proprietà. La situazione risulta essere più complicata nell ipotesi dei diritti di credito; infatti una parte della dottrina sostiene che in relazione ai diritti di credito l azione di accertamento non è ammessa con carattere generale ma lo è solo se il legislatore espressamente lo prevede, solo in questo caso si può esercitare un azione di accertamento perché altrimenti si violerebbe il principio di economia processuale, dato che per ottenere la realizzazione di un credito si può agire con l azione di condanna. Altra parte della dottrina, per lo più quella prevalente, riconosce invece l ammissibilità di un azione di accertamento anche in relazione ai diritti di credito utilizzando a riguardo vari argomenti; il primo è che vero che nel nostro c.p.c., al contrario di quanto accade ad esempio in Germania non c è nessuna norma che ci dice che l azione di accertamento è ammessa con carattere generale, in Germania di contro la norma dice che chiunque può agire in giudizio per accertare un qualunque diritto, ma è vero anche che non esiste neanche alcuna norma del c.p.c. che limiti l azione di mero accertamento ai casi espressamente previsti dallla legge; quindi, ripetiamo il 4 di 7

5 primo argomento è vero che non c è nessuna norma che ci dice che è a carattere generale ma non c è neanche nessuna norma che ci dice che è tipica e quando il legislatore ha voluto che una certa azione fosse proponibile nei soli casi espressamente previsti dalla legge lo fa espressamente( vedi azione costitutiva). Il secondo argomento prospettabile è che l articolo 24 della Costituzione espressamente tutela il diritto di azione e nella tutela del diritto d azione esiste anche la tutela del diritto del cittadino ad esercitare la forma d azione che ritiene più congrua nel caso di specie. Infine terzo argomento, se andiamo vedere le norme del codice che si occupano dell azione di accertamento ci accorgiamo che esse non distinguono tra accertamento di diritti assoluti ed accertamenti di diritto di credito ciò vale soprattutto per una particolare azione di accertamento proponibile nel corso del processo, il cosiddetto accertamento incidentale la cosiddetta domanda di accertamento incidentale. Per capire che cos è questa domanda di accertamento incidentale è necessario osservare come la decisione del giudice circa l esistenza o inesistenza del diritto debba passare necessariamente attraverso un iter logico di accertamento di una serie di fatti. Esempio: il giudice per condannare il convenuto al risarcimento del danno causato da un incidente stradale, deve accertare: 1. Che ci sia stato un incidente stradale e che lo stesso sia avvenuto tra le parti coinvolte nel processo; 2. Che la responsabilità dell incidente stradale sia del convenuto; 3. Che, per es., il convenuto non abbia pagato o che il diritto dell attore non si sia prescritto o che non sia stata fatta una transazione; Quindi, solo all esito di questo complesso iter logico, il giudice potrà pronunciare la sentenza di condanna. Per cui ogni decisione del giudice, ogni suo accertamento circa l esistenza o meno del diritto è frutto di un processo logico che passa attraverso dei preventivi accertamenti di fatti rilevanti nel corso del processo. Questi accertamenti rientrano in un iter logico che il giudice deve necessariamente svolgere per arrivare alla pronuncia circa l esistenza o inesistenza del diritto, con una importante differenza però che ove il giudice intendesse accogliere la domanda e quindi accertare l esistenza del diritto è 5 di 7

6 necessario che egli verifichi l esistenza dei fatti costitutivi del diritto, cioè dei fatti da cui il diritto trae origine e l inesistenza di fatti estintivi, modificativi o impeditivi. Quindi il giudice può accogliere la domanda solo dopo aver accertato che i fatti costitutivi del diritto esistevano, quindi che il diritto vantato in giudizio, era sorto e che successivamente alla sua costituzione non si siano realizzati fatti (estintivi, modificativi o impeditivi), ulteriori che ne abbiano determinato la fine; al contrario, quando il giudice intende rigettare la domanda o meglio ai fini del rigetto della domanda è sufficiente per il giudice accertare l inesistenza di un fatto costitutivo o l esistenza di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo, quindi in termini ancora più chiari, ai fini del rigetto della domanda l iter logico che conduce a questo tipo di pronuncia è più semplice perché comprende solo l accertamento dell inesistenza di un fatto costitutivo del diritto o dell inesistenza di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo. In termini riassuntivi dobbiamo dire che il giudice passa sempre attraverso l accertamento di fatti che rappresentano antecedenti logici nell iter che conduce alla pronuncia della sentenza di merito, l accertamento dell esistenza o inesistenza del diritto, ove il giudice intenda accogliere la domanda cioè l accoglimento della domanda passa per l accertamento di fatti costitutivi del diritto e dell inesistenza di eventuali fatti estintivi, modificativi o impeditivi, ove invece il giudice intenda rigettare la domanda perché la ritiene non fondata, l accertamento del giudice può essere limitato alla verifica dell inesistenza di un fatto costitutivo o dell esistenza di fatti estintivi, modificativi o impeditivi. All interno di questi fatti rilevanti ai fini della decisione si vuole distinguere tra: questioni preliminari e questioni pregiudiziali di merito. Che cosa sono queste questioni? Tra le questioni che il giudice è chiamato ad accertare e tra i fatti che il giudice è chiamato a verificare ai fini dell accoglimento della domanda ce ne sono alcune che sono di mero fatto, e cioè che non potrebbero mai costituire oggetto di accertamento giurisdizionale cioè non potrebbero mai costituire oggetto di un autonomo giudizio e queste questioni si chiamano preliminari di merito. Invece ci troviamo nell ambito delle questioni pregiudiziali di merito quando il fatto che costituisce l antecedente logico necessario dell iter motivazionale che deve seguire il giudice al fine dell emanazione della decisione è un fatto-diritto( cioè tale diritto potrebbe essere accertato anche in un altro processo) e quindi potrebbe costituire oggetto di un autonomo giudizio; per es., ai fini 6 di 7

7 dell accoglimento della domanda di condanna al pagamento degli alimenti il giudice deve accertare l esistenza del rapporto di parentela tra le parti; ebbene, tale rapporto potrebbe costituire oggetto di un autonomo giudizio, dedicato esclusivamente ad un tale risultato. Il problema che si pone in relazione a queste questioni è se l accertamento svolto dal giudice circa l esistenza o meno di un fatto-diritto che nel processo è deciso come questione pregiudiziale produce o meno effetti al di fuori del processo nel quale è avvenuto l accertamento. La regola seguita dal codice è che la decisione sulle questioni pregiudiziali di merito avviene con effetti incidenter tantum cioè limitati al processo nel quale l accertamento stesso è avvenuto, tale regola però incontra due eccezioni: 1) che vi sia una espressa previsione di legge in senso contrario, cioè è che per legge sulle questioni pregiudiziali si formi il giudicato; 2) che una delle parti espressamente richieda al giudice di decidere la questione pregiudiziale con efficacia di giudicato. Questa domanda di accertamento incidentale va fatta a pena di decadenza dal convenuto nella comparsa di risposta e dall attore nella prima udienza di trattazione. L esistenza dell azione di accertamento incidentale, quindi dimostra come nel nostro ordinamento si possa chiedere l accertamento di un diritto con efficacia di giudicato sia in relazione ai diritti di credito che a quelli assoluti. Quindi al termine di questo approfondimento ci chiediamo; ma l azione di accertamento si può sempre richiedere? La risposta è : NO Infatti, l azione di accertamento è ammessa con carattere generale,ma con due importanti limiti: 1) Si può agire in giudizio solo per l accertamento di diritti, non si può agire per l accertamento di un fatto; 2) Si può chiedere l accertamento solo se la parte dimostra di avere interesse ad agire cioè solo se quell accertamento è giustificato da una contestazione stragiudiziale. 7 di 7